江苏普悦律师事务所  蒋科律师

前言

11月26日上午9点30分，阿里巴巴集团控股有限公司（AGHL，Alibaba Group Holding Limited）在港交所正式挂牌，股票代码[9988.HK]，成为首个同时在美股和港股两地上市的中国互联网公司。

早在2013年阿里巴巴就曾经计划整体在香港上市，但由于其采取的“同股不同权”机制与香港港交所当时的上市规则不符，最终未能如愿，只能舍港赴美，并于2014年9月19日正式在美国纽交所上市，共募集了250亿美元，创下了当时最大规模的IPO记录。之后香港港交所行政总裁李小加多次在公开场合表示对错失阿里巴巴感到遗憾，为了避免再次出现类似情况，2018年4月24日港交所宣布修改原有上市制度，允许“同股不同权”的公司上市。在之后的半年内港交所先后迎来了小米和美团两家中国的互联网独角兽企业，再到这次阿里巴巴回归港股，港交所允许“同股不同权”公司上市这一制度改革可谓是最大影响因素。

何谓同股不同权？

所谓“同股不同权”，是指持有相同股份的股东，其享有的对公司事务的经营决策权、监督权以及收益权是不同的。本文中要谈的“同股不同权”是从公司控制权层面来探讨，所以这里可以将“同股不同权”简单理解成是指股东之间在表决上设置上的不对等，持有相同股份所享有的表决权却不同。

同股不同权的表现形式

（一）合伙人架构

合伙人架构被认为是阿里巴巴的一种创新，这种制度并非简单的在股东表决权之间设置差异，也非“同股不同权”的常见形式，但其核心仍是“同股不同权”。这里借着此次阿里巴巴上市招股书中披露的内容来介绍下阿里巴巴合伙人制度。

我们先来看下阿里巴巴的股权结构。

目前马云股份占比为6.0%，蔡崇信股份占比为1.9%，其他董事和高管股份合计占比0.9%，也就是说马云在内的整个管理团队持股比例只有8.8%，却控制着整个公司，这就是通过合伙人架构以及一系列制度设计所实现的。

目前阿里巴巴共有38名合伙人，其中马云、蔡崇信、张勇、彭蕾、井贤栋、王坚六人组成了合伙人委员会负责合伙人选举，候选人需要至少75%的合伙人同意，才能正式成为合伙人，成为合伙人后必须持有一定数量阿里巴巴股份，应该是为了使得合伙人利益与股东利益保持一致。合伙人要在60岁时退休或在离开阿里巴巴时退出合伙人（长期合伙人除外）队伍。

阿里巴巴合伙人拥有提名董事会简单多数成员的专属权利。虽然提名后需要股东大会半数以上表决权通过才能当选，但是如果阿里巴巴合伙人提名的候选人没有被股东大会表决通过或当选后因故离任，则阿里巴巴合伙人有权委任一名临时董事来补位空缺，直到下届年度股东大会召开。同时，马云、蔡崇信、软银及雅虎达成投票协议，软银和雅虎将在每年年度股东大会上为阿里巴巴合伙人提名的董事投赞成票，除非软银持股比例低于15%。阿里巴巴合伙人通过上述制度设计已经控制了董事会。可能很多人会说控制了董事会不代表获得了公司的控制权，股东会才是公司的权力机构，董事会只是个决策机构。实际上像阿里巴巴这个体量的公司，股东并不能直接参与公司经营，公司实际的经营管理权是在董事会手中，所以控制了董事会就等于获得了公司的控制权。

如果要修改章程中关于董事提名权的相关条款，必须要在股东大会上得到95%的到场股东或委托投票股东的同意，按照目前披露的股权架构来看修改提名权条款尚无可行性，而且根据马云、蔡崇信、软银及雅虎达成的投票协议，软银及雅虎所占股份的投票权是委托马云和蔡崇信行使的，董事提名权由阿里巴巴合伙人掌握牢不可破。

（二）双重股权架构

这种股权架构模式是按照每股拥有的表决权大小，将普通股划分为 A、B 股两类，A类股为由一般股东持有的普通股，每股享有不高于1票的表决权；B类股为核心管理层（通常为创始人）持有的特别股，拥有 A 类股数倍的表决权。这种股权架构在美股市场上盛行，像Facebook、谷歌以及中国知名互联网企业都是采用这种不同投票权制度。

如上图所示中国知名的互联网企业大都采用了这种双重股权架构来实现“同股不同权”，这是由他们自身的商业模式和成长特性决定的。这些互联网企业在成立初期几乎没有任何资产，无法通过银行等传统金融机构进行融资，只能通过风投机构来融资。多轮融资之后的结果就是创始人股份被不断稀释，这些创始人面临着公司控制权旁落的风险，而双重股权架构能够保证创始人在公司上市后股份比例减少的情况下依然能通过足够的表决权来实现对公司的控制。

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我国现行法律制度下是否允许“同股不同权”

我国《公司法》第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。也就是说有限公司在股权架构问题上，赋予股东意思自治的权利和自由，允许股东通过公司章程对股东权利另作规定和安排，这也充分体现了有限公司的人合性。

另外我国《公司法》第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。可见依照现有《公司法》在股份公司是不允许“同股不同权”的情况出现的。

但是今年年初上海证券交易所发布了《上海证券交易所科创板股票上市规则》，其中第四章第五节对表决权差异安排作了明确的规定，这也意味着只要满足相关条件允许“同股不同权”的企业在科创板上市。

“同股不同权”制度可以帮助创始人在保证公司控制权的情况下尽可能多的融资用于公司经营、科技创新以及吸引人才从而来提高企业的竞争力。但在我国现行《公司法》框架下还未允许股份有限公司突破“同股同权”的限制，随着科创板新规的发布和适用我国《公司法》是否会有针对性修改或者放宽，让我们拭目以待。

文稿|蒋科

编辑|杨沈霞

审核|宣传组