丁盛 江苏普悦律师事务所[1]

内容提要：股东有限责任原则是公司法的基石之一，我国现行公司法并未确定公司清算义务人规则，基于债权人利益保护的考虑，法释〔2008〕6号、案例指导9号确立了股东为清算义务人的规则，扩大了法律解释，突破了股东有限责任，清算不能本该列入破产清算程序却导致股东的连带责任，在法理上不具备正当性。民法总则第70条确定了董事为清算义务人规则，本文从法律适用角度提出今后不应当再引用法释〔2008〕6号、案例指导9号解释清算义务人规则，应当妥善处理司法惯性与民法总则解释论作业的关系。

关键词：股东有限责任  清算义务人  法律适用

一、问题之提出：股东有限责任的不当突破

（一）股东有限责任原则是公司独立人格的基石

无论是法学理论界还是司法实务界，主流观点对股东有限责任原则都持充分的肯定态度，美国法律学者曾在1921年盛赞股东有限责任原则：有限责任公司是现代社会最伟大的发现，即使是蒸汽机和电，也无法与之媲美。

股东的有限责任原则与公司的法人人格是硬币的正反面，没有股东有限责任，将使股东本身与公司主体混同，公司作为独立民事主体的独立法律人格根本无从谈起。有学者提出，公司的股东有限责任原则应该称为“股东无责任原则”似乎更妥，即投资者按承诺的金额、形式和时间履行出资义务、取得股东资格后，对公司及债权人均不负任何义务和责任。[1]

公司法第3条第2款规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。通说认为，该条从立法上确立了股东有限责任原则。

（二）股东有限责任的突破：从法释〔2008〕6号至案例指导9号

1、公司法第183条并未规定股东就是清算义务人

所谓清算义务人，是指法人解散时负有组织清算组，启动清算程序，协助清算人清算，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体[2]。本文认为，公司法并未直接规定股东就是公司的清算义务人。

仔细考察现行《公司法》第183条的条文规定：公司因……而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。

从文意解释观之，第一，从逻辑上考察，公司….应当成立清算组，此处的法条表述“公司”是否能扩张解释为 “股东”，笔者认为基于法条表述的涵摄范围，并不能够贸然作此推论；第二，从该条文第2句的表述，股东的身份是清算组成员，并没有组织清算的义务。

从比较法而言，不论是英美法系还是大陆法系的德国有限公司法、法国商法典、日本有限公司法、韩国商法典，都没有规定有限公司全体股东直接成为当然的清算人[3]。

因此，公司法第183条并不是股东清算义务主体的实体法依据。

2、法释〔2008〕6号第18条、19条为不当的扩张解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)(以下简称“法释〔2008〕6号”)第18条、第19条以司法解释的形式对公司法第183条进行了不当的扩大解释，上述两个条文直接将股东列为清算义务人并承担赔偿责任，这实质上导致了股东有限责任原则被突破，股东需对债权人承担连带赔偿责任。

3、最高法指导案例9号的法律适用阐释

2012年最高法发布的指导案例9号:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案从司法适用与解释的角度，最终一锤定音，认定全体股东为公司的清算义务人。

法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。

在该案中，拓恒公司的小股东蒋志东、王卫明并没有参加公司的经营管理，也曾聘请律师进行清算，但是拓恒公司因财物被债权人哄抢而导致清算不能，但该案判决认为无法以此为由免除其清算义务。

（三）股东清算责任的反思与疑问

由此演变可以看出，股东的清算地位自公司法183条的清算组成员到司法解释（二）、案例指导9号的清算义务人，发生了重大转变，股东从有限责任变成了连带赔偿责任，与公司一并成为被告。

如此法律解释，真的符合公司正义原则吗？在股东权益保护和债权人权益保护之间难道真的不需要进行利益平衡吗？法律的天平真的有必要通过突破股东有限责任原则来保护债权人吗？

二、破产清算程序的弱化：股东有限责任已然失去屏障

（一）破产清算的启动：股东不承担连带责任

一般而言，公司的清算可以分为《破产法》上的破产清算和《公司法》上的解散清算。公司正常解散清算的前提都是公司的财产是可以清偿公司债务的，如果清算组在公司清算过程中发现公司财产不足以清偿债务的，应当根据公司法第187条启动破产清算程序，向人民法院申请破产，在破产清算程序中，股东基于有限责任原则，是不可能承担对外债务的连带责任的。

（二）法释〔2008〕6号第18条、19条恰恰是破产清算的情形

回顾法释〔2008〕6号第18条、19条的规定，我们可以看出，该两个条文的本质是规定两种情形下股东承担连带责任，第一，公司本身已经无力偿还债务；第二，公司无法进行清算。第一种情形，公司应当进入破产清算程序是毫无疑问的，有疑问的是，公司无法进行清算的就应该追究股东连带责任吗？无法清算不正是破产程序启动的事由和条件吗？因此，笔者认为，公司无法进行清算恰恰是符合破产清算的法定构成要件，应当进入破产清算的法域，而不是巧妙的避开这一法域，启动股东的连带责任进行追责。

（三）公司清算不能应当进入破产清算有实体法依据

1、公司清算不能的属于破产法上的“明显缺乏清偿能力”的情形。破产法司法解释（一）第4条规定：债务人的账面资产虽大于负债，但是法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产而无法清偿债务的，应当认定其明显缺乏清偿能力。

2、《破产法》第127条中列举了债务人不移交财产、印章等资料或者伪造、销毁账册而使财产状况不明等情形，而法释〔2008〕6号第18条、19条规定的情形与破产法127条情形是一样的，因此，根据立法的体系解释，应当将上述情形列入符合破产清算的条件，从而进入破产清算程序。

（四）股东的飞来横祸：本可进入破产清算却承担连带责任

从大量的案件中观察，清算义务责任均发生在执行阶段的无法执行或者已经无任何财产可供破产清算的应破产公司中，这些公司的中小股东本来可以通过正常、法定的破产清算程序获得股东有限责任的屏障保护，但偏偏却陷入了股东连带责任的飞来横祸，债权人利益之保护以牺牲股东有限责任为代价，有矫枉过正之弊，这对于鼓励投资兴业，提升投资信心并不是好事。

三、《民法总则》第70条规则与目前清算义务规则的适用问题

（一）民法总则确定的清算义务规则

民法总则第70条第2款规定：法人的董事、理事等执行机构或者决策机构成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

民法总则第70条以法律的形式确定了法人的董事为清算义务人，但是，该法条后段“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”被学者认为与公司法、司法解释有冲突。[4]。也有学者认为，后段的表述是因为法人的类型不同，根据营利法人与非营利法人的区别所作出的立法规定，更多的学者认为，应根据立法法的规定，按新法与旧法或特别法与一般法的法律冲突规则处理。

（二）不存在立法冲突的适用问题

笔者认为，对于民法总则第70条的适用，不存在立法冲突问题。

第一，不存在新法与旧法的冲突问题。首先，公司法第183条并没有规定股东为清算义务人，只是确定了股东为清算组成员，故民法总则第70条新创设了清算义务主体规则，是立法的补充，而不是法律对同一事项作出的新旧不同规定。

第二，不存在特别法与一般法的冲突问题。与上述理由完全一致，特别法公司法并未确立清算义务人，民法总则创立了清算义务人规则，不存在特别法与一般法的适用冲突问题。

（三）法释〔2008〕6号第18条、19条应当修正

笔者认为，司法解释不同于立法解释，司法解释是针对审判工作具体应用法律的解释。在民法总则创设了清算义务人规则后，司法解释的解释依据应当以民法总则为依据，上述第18条、第19条应当予以修正或废止，同时案例指导9号也不应该再继续援用。

四、董事为清算义务人的正当性

清算义务人，主要表现为组织清算组，担任清算组成员，启动清算程序，并竭尽全力对清算组的清算工作履行协助义务（提供财务会计报告、会计账簿、原始凭证、公司资产清单、职工名册等），董事作为清算义务人具有立法的正当性。

（一）股东不参与公司的经营管理

公司法第37条对于股东会职权的列举可以看出，股东会的职权是很有限的，只在一年的例会或者有限的临时会议上行使股东表决权，不担任公司董监高的股东从会议上获得的信息很有限，股东与公司各自具有独立性，股东行使权利也不是无限的，而是借助于股东会这一会议机制，在更多的情况下，小股东的查账权等知情权都无法保障，相反，公司的董事经常以公司的授权代表亲自行为而代表公司。

（二）董事会是公司的实际决策与执行机构

在公司治理中，董事才应当是清算义务人，董事会即公司的管理与执行机构，根据公司法第46条的规定，制定公司解散方案是董事会的职权，因此董事在解散清算中是主动型义务，而股东的权限只是被动的接受或否决清算方案。

从董事对公司所负的义务角度观察，公司法第147条、第148条对董事克以忠实、勤勉义务，而公司解散清算阶段即公司正常消亡的法定程序，董事更责无旁贷应当担负忠实注意义务。

更重要的是，董事成为清算义务人符合产权与经营相分离原则，未担任董监高的股东不在公司任职，并不对公司的经营管理负责，在其位，谋其政才是必然正当的结论，因此应当由董事担任清算义务人。

（三）董事对公司经营信息更具有知情优势

董事实际参与公司的经营管理，对公司信息的掌握比作为投资人的股东更为全面、精细，更能够认识公司的内外环境以及经营风险，而股东对公司的了解往往只能通过知情权或有限的股东会来获取。

五、结语

目前社会信用环境下，逃废债务的恶劣行为极大的破坏了整个社会的交易安全，从重典治乱的角度，将股东作为清算义务人加大股东责任对规范市场，保护债权人合法权益有积极的意义。

但是，法律应当是公平的，保护股东合法权益与保护债权人合法利益应当是平等的，法律不应当轻易突破股东的有限责任原则，两者之间的利益平衡也是必须的，不应当矫枉过正，一味的追求债权人利益保护而牺牲股东有限责任，动辄株连股东，将连带责任无限制的予以扩大，将股东有限责任变成股东无限责任，造成利益失衡。市场经济中，企业的解散清算即企业的消亡是正常现象，公司无法清算的应当进入破产清算的法域，而不应当进入股东连带责任的泥淖。

可喜的是，民法总则第70条已经迈出了这可贵的一步，但民法总则第70条与目前法律、司法解释、案例指导9号的衔接，尚需理论界实务界共同努力，做好妥适的解释论作业，实现公司正义。

[1] 丁盛，男，江苏普悦律师事务所专职律师，华东政法大学民商法学硕士，长期从事公司法、证券法、合同法的法律实务工作，担任多家企业的常年法律顾问。

参考文献：

[1] 刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2015年版，第327页；

[2] 冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第246页；

[3] 梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，载于《中国法学》2019年第2期

[4] 肖雄：《论公司清算人中心主义的回归与重建》，载于《政治与法律》2017年第11期

文稿|丁盛

编辑|杨沈霞

2019年9月17日发表于普悦所官方微信公众号